金標(biāo)準(zhǔn)——醫(yī)藥生物專利撰寫的十重境界
醫(yī)律君按：
下面的文章可以幫助專利申請(qǐng)人進(jìn)行專利撰寫質(zhì)量好壞的價(jià)值判斷，也可以幫助專利律師、代理人研究如何更好的撰寫專利文件。
最近醫(yī)藥專利圈里的各種紛爭(zhēng)很多，侵權(quán)、無(wú)效、訴訟你來(lái)我往打個(gè)不停。這些紛爭(zhēng)的基礎(chǔ)都是基于專利文件、尤其是專利的權(quán)利要求。某種程度上說(shuō)，一份專利文件在其誕生之初，可能就決定了其一生的命運(yùn)。為什么呢？醫(yī)律君用DNA做個(gè)比喻。專利的撰寫過(guò)程如同生命的產(chǎn)生過(guò)程，專利文件要傳遞的信息，如同生命體中DNA編碼的遺傳信息，決定了該生命體的表現(xiàn)形式。好的專利撰寫，能夠攜帶強(qiáng)大、完美的基因遺傳信息，造就完美人格、強(qiáng)健體魄、魅力無(wú)窮的男神、女神；差的專利撰寫可能導(dǎo)致該專利的誕生之初就有先天缺陷，也許能夠后天幸運(yùn)彌補(bǔ)，也許注定悲劇一生。
作為撰寫專利的律師或是代理人，是不是也能感受到筆下有財(cái)產(chǎn)萬(wàn)千、筆下有人命關(guān)天呢？
很多小伙伴問(wèn)醫(yī)律君，怎樣才算是好的說(shuō)明書撰寫？所謂“天機(jī)不可泄露，道法不傳六耳”，江湖中無(wú)數(shù)高人、賢達(dá)早已參透其中的奧妙，然而并未向世人吐露，醫(yī)律君何德何能，敢班門弄斧，貽笑大方？然則，醫(yī)律君回顧審查、代理的經(jīng)歷，深感修行不易，又觀世間之亂象，多有沽名釣譽(yù)、欺世盜名之徒迷惑世人，低質(zhì)低價(jià)、低質(zhì)高價(jià)專利橫行，使得專利撰寫時(shí)常被人誤解、輕視。
醫(yī)律君不才，斗膽將多年來(lái)領(lǐng)悟的如來(lái)神掌之醫(yī)藥生物專利撰寫的十重境界拿出來(lái)與世人共享，期望與有緣之人、有識(shí)之士共同提高專利撰寫水平，為建設(shè)規(guī)范、良好、風(fēng)清氣正的專利代理市場(chǎng)貢獻(xiàn)綿薄之力。
醫(yī)藥生物專利撰寫的第一重境界
是否正確理解了技術(shù)交底書的技術(shù)方案，正確確定了本發(fā)明的發(fā)明點(diǎn)；
這是對(duì)一個(gè)專利律師的最基本要求。
如果對(duì)于技術(shù)方案不能充分理解，絕對(duì)不可能撰寫出有應(yīng)用價(jià)值的專利文件，甚至可能暴殄天物，將原本有價(jià)值的發(fā)明創(chuàng)造白白公之于眾，而對(duì)于原創(chuàng)者卻沒(méi)有任何保護(hù)作用。舉個(gè)栗子，醫(yī)藥生物化學(xué)類的專利，如果是機(jī)械類專業(yè)出身的代理人來(lái)撰寫，顯然病急亂投醫(yī)，吃錯(cuò)了藥，輕則傷身，重則有性命之憂。反之亦然。即使同樣是醫(yī)藥生物領(lǐng)域的專利律師，可能有機(jī)化學(xué)領(lǐng)域的律師可能難以理解生物技術(shù)領(lǐng)域的蛋白質(zhì)構(gòu)象變化，而西醫(yī)出身的律師可能難以理解中藥的君臣佐使。所以說(shuō)，找專利律師一定要找專業(yè)對(duì)口的，否則應(yīng)該慎之又慎。切記切記。
醫(yī)藥生物專利撰寫的第二重境界
是否滿足專利法、細(xì)則、指南等對(duì)于說(shuō)明書、權(quán)利要求撰寫的基本要求；
這是對(duì)一個(gè)專利文件撰寫的最基本要求。
專利法、細(xì)則、指南對(duì)于專利文件例如新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性、支持、清楚等問(wèn)題都有明確的規(guī)定，然而并不是所有的撰寫都能夠滿足這些要求。例如，專利法會(huì)規(guī)定一些不能授權(quán)的主題，例如胚胎干細(xì)胞、疾病的診斷和治療方法等。在不明白這些要求的情況下，盲目寫了一份專利，最后的結(jié)果可能是竹籃打水一場(chǎng)空。
說(shuō)到這里，醫(yī)律君要感慨一句，目前的專利撰寫的市場(chǎng)上，能夠達(dá)到以上兩重境界的已經(jīng)不多了。很多粗制濫造的專利，專業(yè)不對(duì)口、形式不合規(guī)，比比皆是。
醫(yī)藥生物專利撰寫的第三重境界
是否撰寫了足夠多的權(quán)利要求的數(shù)目和類型；
這是權(quán)利要求撰寫中經(jīng)常被忽略的地方。
某種程度上講，能否從發(fā)明人所給的技術(shù)交底書中挖掘出盡可能多的權(quán)利要求和其多層級(jí)的保護(hù)形式，是專利律師或代理人的水平的重要標(biāo)志。醫(yī)律君所見(jiàn)的國(guó)內(nèi)專利，絕大多數(shù)只有小于等于10個(gè)權(quán)利要求。理由之一據(jù)說(shuō)是我國(guó)有規(guī)定，超過(guò)10個(gè)權(quán)利要求，每增加一個(gè)權(quán)利要求要收150塊錢的權(quán)利要求附加費(fèi)。這難道能成為撰寫極少個(gè)數(shù)的權(quán)利要求的理由嗎？對(duì)于一個(gè)醫(yī)藥生物類的專利，比如一個(gè)抗體，其編碼核苷酸、氨基酸序列、載體、宿主、試劑盒、制備方法、使用方法、醫(yī)藥用途、甚至其突變體、融合蛋白、抗原表位等都可以作為獨(dú)立權(quán)利要求保護(hù)的主題，加上不同層級(jí)的從屬權(quán)利要求，豈是10個(gè)權(quán)利要求就能夠搞定的事情？150塊錢也許還不夠下一次館子，對(duì)于價(jià)值連城的專利，從權(quán)利要求個(gè)數(shù)上省錢是典型的撿了芝麻丟了西瓜。當(dāng)然，一些律師代理人也會(huì)通過(guò)一些撰寫技巧把多個(gè)權(quán)利要求濃縮到一個(gè)權(quán)利要求中從而減少權(quán)利要求的個(gè)數(shù)幫客戶節(jié)省費(fèi)用，這個(gè)就是見(jiàn)仁見(jiàn)智了。
醫(yī)藥生物專利撰寫的第四重境界
是否將具體技術(shù)細(xì)節(jié)歸納概括成具有適當(dāng)保護(hù)范圍的權(quán)利要求；
注意，從此境界開始，對(duì)于專利撰寫的要求即將快速上升。
對(duì)于發(fā)明人所給的技術(shù)交底書中的一個(gè)個(gè)技術(shù)實(shí)例，將其歸納概括成具有適當(dāng)保護(hù)范圍的權(quán)利要求，是一個(gè)專利律師或代理人的核心競(jìng)爭(zhēng)力。
最低端的權(quán)利要求就是沒(méi)用任何概括的技術(shù)細(xì)節(jié)的羅列，如下面的栗子：
一種XXX制備方法，其特征在于，包括以下步驟：一、清膏的提取濃縮：(1)、按重量份稱取荊芥穗15份、連翹12份、白芷15份、蒼術(shù)9份、鐵絲威靈仙12份、大黃9份、大風(fēng)子30份、白鮮皮3份共計(jì)八味中藥飲片，加70%乙醇回流提取兩次，第一次加熱沸騰后計(jì)時(shí)2h；第二次加熱沸騰后計(jì)時(shí)1h，兩次回流液合并，待用；(2)、將回流醇提藥液轉(zhuǎn)移至回流濃縮罐內(nèi)減壓濃縮至無(wú)醇味，然后繼續(xù)濃縮至所得清膏在50℃時(shí)的相對(duì)密度為1.00……
對(duì)于這種幾乎沒(méi)有任何概括的具體技術(shù)方案的羅列，對(duì)于所要保護(hù)的專利幾乎是沒(méi)有保護(hù)效果的，因?yàn)?，其他人看到這份專利是很容易繞開其保護(hù)范圍，避免侵權(quán)的。
稍微有一點(diǎn)概括是對(duì)數(shù)值范圍的概括，例如：
一種XXX制備方法，其特征在于，包括以下步驟：一、清膏的提取濃縮：(1)、按重量份稱取荊芥穗10-20份、連翹10-20份、白芷15-30份、蒼術(shù)1-10份、鐵絲威靈仙1-20份、大黃1-15份、大風(fēng)子10-50份、白鮮皮1-10份共計(jì)八味中藥飲片，加50-80%乙醇回流提取兩次，第一次加熱沸騰后計(jì)時(shí)1-5h；……
再概括一點(diǎn)，例如：
一種XXX制備方法，其特征在于，包括以下步驟：一、清膏的提取濃縮：(1)、按重量份稱取荊芥穗、連翹、白芷、蒼術(shù)、鐵絲威靈仙、大黃、大風(fēng)子、白鮮皮共計(jì)八味中藥飲片，回流提取兩次，待用；(2)、將回流醇提藥液轉(zhuǎn)移至回流濃縮罐內(nèi)減壓濃縮至無(wú)醇味，然后繼續(xù)濃縮；二、軟膏的配制：(1)、將二甲硅油、氮酮、十六醇、硬脂酸置油相鍋中，加熱至完全溶化；(2)、將甘油與純化水混合后過(guò)篩吸入主鍋中；(3)、清膏置于水相鍋內(nèi)，加入對(duì)羥基苯甲酸乙酯、乙二胺四乙酸二鈉、聚乙二醇-2000及純化水……
概括的程度取決于本發(fā)明相對(duì)應(yīng)的現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)明點(diǎn)，以及其他下面要講的更高級(jí)境界中的要求。
醫(yī)藥生物專利撰寫的第五重境界
是否從侵權(quán)、無(wú)效、訴訟的角度考慮到說(shuō)明書、權(quán)利要求的撰寫；
能達(dá)到這個(gè)境界的專利律師、代理人已是寥寥無(wú)幾。
舉個(gè)簡(jiǎn)單而常見(jiàn)的栗子，在本次《專利審查指南》修改之前，無(wú)效程序中的修改一般限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除。如果在說(shuō)明書或者權(quán)利要求最初撰寫時(shí)沒(méi)有采用非擇一引用的方式，那么在后期修改的時(shí)候，涉及到權(quán)利要求的合并，很可能會(huì)出現(xiàn)修改超范圍的問(wèn)題。有意思的是，我國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則規(guī)定了多項(xiàng)從屬權(quán)利要求不能引用多項(xiàng)從屬權(quán)利要求。如果對(duì)于授權(quán)后程序沒(méi)有了解，那么在最初撰寫時(shí)可能為了避免多項(xiàng)從屬權(quán)利要求引用多項(xiàng)從屬權(quán)利要求而不采用非擇一引用的方式，從一開始就掉進(jìn)坑里了。
在授權(quán)后侵權(quán)或者無(wú)效程序中經(jīng)常出現(xiàn)的等同原則、捐獻(xiàn)原則、禁止反悔原則等等，都能夠?qū)?yīng)專利文件的撰寫方式。具體醫(yī)律君就不一一列舉了，感興趣的小伙伴可以自行研究。
醫(yī)藥生物專利撰寫的第六重境界
是否考慮到專利布局；
從這層境界開始，對(duì)于專利律師、代理人的要求已經(jīng)開始升華。
雖然這往往是企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法務(wù)人員要考慮的東西。但是如果外部律師或者代理人也能夠在撰寫時(shí)考慮到這一步，那才是真正體現(xiàn)出水平的地方。
對(duì)于專利布局，并非簡(jiǎn)單體現(xiàn)在核心專利和從屬專利的區(qū)分，和時(shí)間上的先后申請(qǐng)，而是能夠在專利撰寫中進(jìn)行遙相呼應(yīng)，例如優(yōu)先權(quán)的利用、單一性規(guī)則的利用等，一言難盡。醫(yī)律君再簡(jiǎn)單舉個(gè)栗子，最近朋友圈刷屏的超過(guò)20年才授權(quán)的英特爾的分案申請(qǐng)，很多人大呼分案分的精彩，可是并沒(méi)有意識(shí)到當(dāng)初撰寫專利文件時(shí)的布局——想分案，你能分出來(lái)嗎？
醫(yī)藥生物專利撰寫的第七重境界
是否考慮到政策演變；
到這層境界，已經(jīng)是高處不勝寒了。
到了這一步，醫(yī)律君只能通過(guò)舉例子來(lái)說(shuō)，小伙伴們自己體會(huì)。最近的專利審查指南進(jìn)行了修改，其中商業(yè)方法成為了可授權(quán)的主題，以前是不允許授權(quán)的。你是看到了修改后的審查指南才開始撰寫申請(qǐng)呢？還是已經(jīng)在上一份申請(qǐng)中埋下了伏筆，現(xiàn)在剛好進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查程序呢？
醫(yī)藥生物專利撰寫的第八重境界
是否考慮到國(guó)內(nèi)外專利法的差異；
這個(gè)境界要求專利律師或代理人不限于對(duì)本國(guó)專利法的了解，還要了解國(guó)外的專利制度，從而在專利撰寫中進(jìn)行相應(yīng)的體現(xiàn)。簡(jiǎn)而言之就是學(xué)貫中西。這個(gè)不需要醫(yī)律君進(jìn)行詳細(xì)的解釋了。還不明白的話，先學(xué)習(xí)一下美國(guó)專利法吧。
醫(yī)藥生物專利撰寫的第九重境界
是否能夠巧妙地隱藏最優(yōu)技術(shù)方案；
這層境界只有對(duì)于專利法和發(fā)明人的技術(shù)方案進(jìn)行極其深刻的理解之后才能夠達(dá)到。而且，一旦運(yùn)用不好可能發(fā)生反噬！只有絕頂高手才能夠運(yùn)用自如。
比如說(shuō)，通過(guò)馬庫(kù)什權(quán)利要求來(lái)隱藏最優(yōu)化合物的結(jié)構(gòu)式。優(yōu)點(diǎn)在于，最優(yōu)化合物沒(méi)有在專利文件的實(shí)施例中出現(xiàn)而是藏在概括的權(quán)利要求中，這樣潛在競(jìng)爭(zhēng)者幾乎永遠(yuǎn)無(wú)法得知最優(yōu)的化合物是哪一個(gè)。然而，一旦該權(quán)利要求因?yàn)楦爬ú划?dāng)或者其他原因被駁回、修改、或者無(wú)效掉，那么剩余的權(quán)利要求可能對(duì)于真正要保護(hù)的化合物也就沒(méi)有什么意義了。
醫(yī)藥生物專利撰寫的第十重境界
怎么從權(quán)利要求中給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手挖坑。
到了這一層境界，專利文件的撰寫已入化境。此中有真意，欲辨已忘言。醫(yī)律君只能幫你到這里了。
